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法制日报:搜索网站收费排名是典型的商业广告

□辛声

身患重病的大学生通过搜索网站,找到了一家军队医院治疗,花费巨资之后撒手人寰。临死之前,他将自己的遭遇通过互联网公布出来,引起社会各界一片哗然。坦率地说,这样的悲剧过去也曾经发生过。现在的问题是,为什么会出现这样的悲剧事件?

首先,从广告市场监管角度看,虽然我国颁布了《中华人民共和国广告法》,明确规定了广告经营行为规范,确立了经营主体的资格,但是在现实生活中,对于搜索网站的收费排名经营行为仍然缺乏有效的监管。广告法明确规定广告不得含有虚假或者引人误解的内容,不得欺骗、误导消费者。但是,在收费排名商业经营行为中虚假广告仍然十分普遍。

部分学者认为,搜索网站采取收费排名顺序经营模式,不属于商业广告,因此,不受广告法的约束。但在笔者看来,采用收费排名经营行为是典型的商业广告行为。这是因为收费排名经营行为实际上是为推销商品或者服务而从事的商业行为,收费排名改变了自然排名顺序,带有明显的商业广告性质,因此,应当纳入我国广告法调整范畴。

从广告的构成要件看,只要是为了吸引经营者或者消费者注意,以有偿收费的方式从事商业经营活动,其行为就具有广告的特征。不能因搜索排名只是显示广告主链接的网站而认为不是商业广告行为。根据收费多少确立搜索排名顺序,这本身就是一种商业经营行为,搜索网站利用自己的搜索排名商业经营行为收取费用,而广告主为了在搜索排名显示顺序中引人注意,向搜索网站提供商业推广费用。所有这一切都符合商业广告的特征。消费者权益保护法第45条明确规定:广告经营者、发布者设计、制作、发布关系消费者生命健康商品或者服务虚假广告,造成消费者损害的,应当与提供该商品或者服务的经营者承担连带责任。搜索网站的行为已经违反国家法律规定,应当与医疗机构承担连带责任。

不过,正如人们所看到的那样,到目前为止,仍然有一些人认为,搜索排名是一种商业经营行为,它有别于传统的广告行为,因而不应纳入广告法调整范围。笔者的观点是,搜索排名顺序不是随机产生的结果,而是根据广告主提供费用的多少人为制造的排列顺序,因此,这种行为本身具有非常明显的广告特征,广告主是为了推销自己,而搜索排名经营者则是为了获得广告费用。根据我国刑法第222条规定:广告主、广告经营者、广告发布者违反国家规定,利用广告对商品或者服务作虚假宣传,情节严重的,处两年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处罚金。国家网络监管机构和工商行政管理机构应当联手调查搜索网站的收费排名经营行为,如果情节严重,就可以追究网站负责人虚假广告刑事责任,并且依照全国人大常委会的决定吊销其营业执照。

其次,从我国医疗行业管理的角度看,工商行政管理机关和医疗卫生行政主管机关有责任对我国医疗市场进行监管。但是,正如人们所看到的那样,虽然我国市场监管机关发布了禁止医疗机构和医疗人员通过电视报纸发布医疗广告的行为规范,但并不禁止医疗机构和医疗人员通过互联网站向消费者或者不特定人发布有关医疗机构和医疗人员的广告。医疗卫生行政主管机关应当对医疗机构和医疗人员发布的广告进行实质性审查,如果在医疗机构和医疗人员发布的广告中发现弄虚作假的现象,应当及时会同广告行政主管机关进行查处。

令人遗憾的是,我国医疗卫生行政主管机关虽然建立了医疗事故鉴定机构并且规定了鉴定的程序,但是,对于铺天盖地的医疗广告却没有建立审查和信息发布机制。换句话说,只有等到医疗机构和医疗人员的医疗行为给患者造成了严重伤害,并且产生了社会影响之后,医疗行政主管机关才会启动调查程序,追究有关医疗机构和医疗人员的行政责任。这是一种被动的监管模式,它不利于从源头出发提高我国医疗机构和医务人员的医疗水平,不利于从根本上保护患者的切身利益。

许多国家明确规定,医疗机构和医疗人员不得向不具备医疗知识的消费者发布医疗广告,医疗机构和医疗人员包括药品生产供应商只能向特定的医疗机构和医疗人员发布广告,因为只有这样才能确保患者的利益不受损害,也只有这样才能最大限度地维护医疗市场公平竞争秩序。医疗机构采用搜索网站付费排名的方式从事商业推广活动,客观上形成虚假广告,容易误导消费者,主观上具有非常明显的商业推广意图,给患者造成的损害与医疗机构发布的广告之间具有法律上的因果关系,应当依照《中华人民共和国侵权责任法》追究医疗机构和搜索网站的法律责任。

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