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魏则西事件:百度到底有没有责任?

文/赵占领

五一期间发生的魏则西事件,可谓闹得沸沸扬扬,各种讨伐文章数不胜数,各种段子也是应运而生,比如在多个微信群里看到:“你百度一下会死啊?!”、“会!”。目前,这起事件仍愈演愈烈,似乎还未有降温之势。

纵观近几年互联网企业遭遇的诸多公关事件,这起尤为典型, 表现出两个突出特点: 其一,事件突然之间引爆,甚至可以说一夜之间刷爆社交媒体,众所周知,搜索引擎的“搜索推广”(早期称为竞价排名)的争议由来已久,早就不是新鲜话题,此次极短的时间内亿万网民参与其中,关注度之高、范围之广实属罕见;其二,舆论一边倒地声讨百度,从道德到法律,从商业模式到社会责任,全方位剖析,几乎不留死角。

不过,笔者也注意到,这起事件正在从最初的网民情绪宣泄,逐步过渡到法律问责、行政监管以及医疗改革等专业探讨;从最初的焦点集中指向百度,逐步转移到拷问“罪魁祸首”武警二院,乃至莆田系。 可以看出,整个事件正在朝着理性的方向发展。

作为一名互联网律师,笔者在密切关注事件进展的同时,一直也在思考,除了武警二院涉及的医疗欺诈、医疗过度之外,百度到底有没有法律责任?最近很多媒体朋友也多次问我同样的问题。

判断百度是否承担法律责任,关键在于对于“搜索推广”如何定性,到底是信息检索服务还是广告服务。 如果属于广告服务,则适用广告法,然后判断百度是否能被认定为广告发布者,进而是否应该审查广告主的资质和广告内容;如果属于信息检索服务,则适用侵权责任法的“网络侵权专条”,判断百度对于推广商户的虚假信息是否属于“知道”。

关于广告,想给出一个准确、无争议的定义是非常困难的。 旧版的广告法采取了循环定义的方式,即“本法所称广告,是指商品经营者或者服务提供者承担费用,通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销商品或者所提供的服务的商业广告。”简言之,广告是指商业广告。这种界定方法在很多领域都存在,比如保险法对于保险的定义,保险是指商业保险行为。这种界定方法的弊端是显而易见的,实践中非常容易产生争议,尤其在“互联网+”的创业浪潮下,很多互联网创业模式都是对传统行业的颠覆,传统的立法能否规范新的商业模式都面临着一个根本性的问题,即以往我们习以为常、少有争议、循环定义的法律概念如何理解成了难题,甚至可以说作为法律文本基石的法律概念本身也在被挑战、颠覆。

但是,考虑到立法界定广告的难度,最终新广告法连循环定义的方式也没有采取,而是从调整对象的角度间接地对商业广告进行了描述,即“在中华人民共和国境内,商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动,适用本法”。这就导致很多情况难以认定是否属于广告,比如宣传企业或其产品的软文是否是广告,一直存在争议的“搜索推广”更是如此,而且,“搜索推广”与普通人通常所理解的广告有所不同,其中最核心的地方在于,通过“搜索推广”推广的内容,并非某一具体的商品或服务,而是自己的网站,实践中,一些推广用户会选用与自己所经营的产品毫无关联的关键字来触发推广链接,引导用户进入其网站,并非直接宣传其产品。这就导致很难依据广告法来调整“搜索推广”,认定“搜索推广”属于广告存在法律上的障碍。

需要注意的是,广告法第四十五条规定:“公共场所的管理者或者电信业务经营者、互联网信息服务提供者对其明知或者应知的利用其场所或者信息传输、发布平台发送、发布违法广告的,应当予以制止”。从这一规定可以看出,即使把“搜索推广”认定为广告,也没有明确把作为网络服务提供者的搜索引擎企业视为广告发布者,要求其承担对于广告内容的审查义务,而是采取类似于侵权责任法“网络侵权专条”的做法,要求其承担注意义务,“明知或者应知”存在违法广告时应当进行制止。

在司法层面,有关“搜索推广”的案件非常多, 截至目前至少有数百起 。据笔者了解,早期有部分判决认为搜索引擎企业应承担类似广告发布者的审核责任或注意义务,近期的案件,绝大多数生效判决倾向于认为“搜索推广”属于搜索引擎企业提供的信息检索服务,而非广告服务。 总的来看,即使有个别判决认为“搜索推广”具有一定的广告属性,但仍认定搜索引擎无须负有传统广告发布者的责任。值得注意的是, 北京高院在总结北京法院系统以往所审理的涉及搜索 推广的大量案例后, 在2016年4月颁布的《北京市高级人民法院关于涉及网络知识产权案件的审理指南》的第三十九条中明确确认:“搜索引擎服务提供者提供的竞价排名服务,属 信息检索服务”。

所以,至少目前而言,把“搜索推广”认定为广告服务既缺少明确的法律依据,也与司法实践的普遍做法相冲突。这也是魏则西事件中,笔者认为无法直接追究百度法律责任的根本原因。对于网信办、工商总局和国家卫计委的联合调查,个人猜测最终的结果很可能是无法直接处罚百度,但是考虑到社会影响,可能会责令百度推出整改措施,对于“搜索推广”加大审核力度。

如果不能把“搜索推广”认定为广告,而是认定为信息检索服务,那么,按照侵权责任法,百度是否需要承担法律责任? 侵权责任法第三十六条(网络侵权专条)规定了网络侵权的通知删除规则,即“网络用户利用网络服务实施侵权行为的,被侵权人有权通知网络服务提供者采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。网络服务提供者接到通知后未及时采取必要措施的,对损害的扩大部分与该网络用户承担连带责任”。但是,该规则也有例外,即“网络服务提供者知道网络用户利用其网络服务侵害他人民事权益,未采取必要措施的,与该网络用户承担连带责任”。

这里的“知道”实际上是网络服务提供者的注意义务,而不是事先审查义务。最高法院为了兼顾权益保护和信息自由传播,在司法解释中规定了判断“知道”应当考虑的七种因素,其中之一是“网络服务提供者应当具备的管理信息的能力,以及所提供服务的性质、方式及其引发侵权的可能性大小”。对于“搜索推广”而言,搜索引擎企业对于“搜索推广”的推广用户的身份和资质一般会进行审查,这是一种形式审查,而不是对推广内容的实质审查,而且这种审查不是法定义务,而是搜索引擎企业为了规避风险所主动采取的做法。这种形式审查不同于注意义务,判断注意义务时需要考虑搜索结果中信息海量的特点以及搜索结果的标题和内容摘要中是否存在明显违法或者侵权信息。就魏则西事件而言,假如魏则西的父母起诉百度,要求百度对武警二院的推广内容承担间接侵权责任,则关键在于判断百度是否尽到了注意义务,是否构成“知道”,而不是百度有没有尽到事先审查义务。结合以往要求网络服务提供者承担间接侵权责任的诸多司法案例以及搜索引擎的技术特点,个人认为法院判决认为百度没有尽到注意义务的可能性比较小。

总的来讲,对于魏则西事件,尽管认定百度承担法律责任存在着上述诸多障碍或者问题,但是并不代表百度没有任何责任。搜索引擎作为广大网民获取信息的最重要入口之一,搜索引擎企业担负相应的社会责任也在情理之中,理应在企业利益与公众利益之间寻求平衡,在履行与其自身技术属性、管理能力相适应的注意义务的同时兼顾权益保护与信息自由传播。

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