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田野抑或苟且:汽车之家、平安信托以及反垄断法

田野抑或苟且:汽车之家、平安信托以及反垄断法

歌词中唱到:生活不止眼前的苟且,还有诗和远方的田野。

梦想总是像诗歌一样美好,现实却总是残酷的不得了。平安信托强行“霸占”汽车之家的案例,把创业者们的梦想生生拉回到现实。什么商务部《反垄断法》,什么国务院“规定”,什么发改委“小路条”,什么美国SEC《萨班斯法案》,统统靠边站,但是,真的只能靠边站吗?或未可知。

事情经过是这样的:

4月15日,澳洲电讯宣布将以29.55美元/ADS,总计16亿美元的价格向中国平安旗下的平安信托出售汽车之家47.7%的股权,交易完成后,平安信托将一步跃升至汽车之家第一大股东。

4月16日,汽车之家管理层牵头发出私有化要约,阻击平安信托的收购交易。

5月11日,汽车之家公众股东提交书面实名举报信,举报平安信托涉嫌违反商务部《反垄断法》,该举报已被商务部接收。

5月14日,《华尔街日报》报道称,澳电方面两次拒绝了汽车之家管理层每股平均价格31美元的股份收购要约,该价格比平安信托每股29.55美元要高。

5月20日,由于签订企业股权转让合同或协议后,没有在规定时间内向税务部门备案,国家税务监管部门已正式向汽车之家发函质询,并要求其携带相关材料前往税务机关备案。

5月23日,因澳洲电讯向平安信托转让汽车之家股权程序涉嫌违反美国《萨班斯法案》,相关人士向SEC(美国证监会)递交了举报材。

总之:这是一场争夺股权的案例,涉及到四方:澳洲电讯、平安信托、汽车之家管理层,以及汽车之家公众股东。其中澳洲电讯和平安信托达成一致,互相密谋收购交易;汽车之家管理层、公众股东都在对抗此项收购交易,并多方寻求法律和政策途径。

那么,汽车之家管理层和公众股东为什么不欢迎平安信托入主呢?

仔细研究过相关协议之后(资料太复杂,有兴趣的同学可以在文末点击“”查看原文”看我之前写的文章《平安信托入主汽车之家,干爹亲爹公开撕》,有详细说明),简单来说,平安信托对汽车之家的投资从根本上讲,是一次典型的资本投机行为,属于短期套利模式,目的在于谋其汽车之家私有化回归A股之后的巨额资本回报。澳洲电讯急于出售给平安信托目的是要拿钱来给股东(主要是自己)分红。

这么说,平安信托和澳洲电讯谋求的短期利益与以汽车之家CEO秦致所率领的汽车之家创始团队和管理层想要的企业长远发展规划背道而驰,最终损害的是企业长期发展和公众股东的长远利益,所以,管理层和公众股东极力反对此项收购。

如果澳洲电讯和平安信托按照流程合法合规地交易,本也无可厚非,大不了就是背上资本嗜血贪婪无良不顾企业死活之类的骂名,资本家向来是不太在乎这些的。现在的问题是,这项交易已经触及甚至违反了多项法律法规,以至于公众股东都看不下去了,不得不进行实名举报。

那么,平安信托有没有违反这些法律规定呢?

其一。

上文提到,5月11日,汽车之家公众股东提交书面实名举报信,举报平安信托涉嫌违反商务部《反垄断法》,该举报已被商务部接收。随后,该公众股东已将此举报信传真至汽车之家。

按照《中华人民共和国反垄断法》以及《国务院关于经营者集中申报标准的规定》的要求,参与集中的所有经营者上一个会计年度在中国境内的营业额合计超过20亿人民币、并且其中至少两个经营者上一个会计年度在中国境内的营业额均超过4亿人民币的情况下,需要向商务部反垄断局进行反垄断申报。

公开披露的财务报表显示,鉴于平安保险集团与汽车之家2015年度在中国境内的营业额均已超过四亿人民币,且合计超过二十亿人民币。也就是说,平安信托显然是构成了《反垄断法》所说的申报标准,交易需要在完成交割前向商务部反垄断局进行经营者集中申报。但是,公众股东举报信中显示,尚未有任何证据表明平安保险集团已经或准备就拟定交易向商务部进行申报。

其二。

除了绕开政策上的约束,平安信托和澳电的此次交易还可能引发“横的竞争关注”(专有名词不多解释了)。平安集团旗下的平安好车成立于2013年3月,是平安集团互联网金融针对二手车市场打造的互联网金融平台,目前约有10%左右的市场份额。与汽车之家在线二手车交易服务市场存在横向业务重叠,拟定交易有可能进一步增强汽车之家和平安集团的市场份额和控制力,从而引起横向竞争关注。

除横向业务重叠外,平安保险集团旗下的平安银行通过汽车之家网站,推广其平安直通贷款业务,而平安产险经营的汽车保险业务,也可能通过在线汽车服务平台进行宣传推广,因此双方在汽车金融保险和汽车在线广告业务方面,还存在现实和潜在的纵向合作关系。

也就是说,若交易达成后,平安集团有较大可能,利用整合后的市场优势地位,排挤其在汽车信贷和汽车保险市场中的其他竞争对手,这也会加剧垄断的行程。

在并购方面有多年经验的律师徐帆看来,平安信托的行为严重违反了《反垄断法》和商务部的有关规定,不但挑战了执法部门的权威,也给市场类似的并购交易带来了负面示范效应。此举应当引起商务部的重视。

前《反垄断法》审查修订专家小组专家、北京大学教授盛杰民也认为,从平安信托的收购股份来看,平安应该向商务部进行反垄断申报。目前平安信托和澳大利亚电信只是签署了股权转让协议,还没有进行实际的交割。所以,在这个阶段,更应该去商务部进行申报,在交割前申报。假如,平安信托没有去申报,就进行了交割,是商务部《反垄断法》明令禁止的,应该受到一定的惩罚。

根据《反垄断法》规定,经营者违反本法规定实施集中的,由国务院反垄断执法机构执行:1、责令停止实施集中;2、限期处分股份或者资产;3、限期转让营业以及采取其他必要措施恢复到集中前的状态,可以处五十万元以下的罚款。这几种处分可能并处。如果平安信托没有去申报,可能导致交易失败。

其三。

根据《境外投资项目核准和备案管理办法》,中方投资额在3亿美元及以上的境外收购或竞标项目,投资主体需向国家发展改革委报备,并在后者出具确认函后,方可对外开展实质性工作。这一确认函通常也被称为“小路条”。

平安信托此次收购涉及资金规模达到16亿美元,因此应当事先取得发改委出具的“小路条”,除非其通过境外的特殊目的公司(SPV)来进行交易。按照澳洲电讯此前披露的信息,平安信托已与之达成具有法律约束力的协议。如这一协议签订时,平安信托尚未取得相关确认函,则该行为属于违规,相关协议也将被视作无效。

其四。

5月23日,因澳洲电讯向平安信托转让汽车之家股权程序涉嫌违反美国《萨班斯法案》,相关人士向SEC(美国证监会)递交了举报材,SEC或将就此介入调查。

根据美国上市规则,汽车之家和平安之间的“股份登记权利协议”构成关联交易,按照规定,应当先由汽车之家审计委员会审批。可以据此看出,由独立董事组成的审计委员会并没有事先审批通过此关联交易,澳洲电讯执意违规强制推动此协议签署,涉嫌违反《萨班斯法案》规定。有律师进一步分析认为,澳洲电讯在明知形成关联交易的情况下而拒绝履行审计委员会事先审批的流程,违反了美国《萨班斯法案》要求,SEC应该会介入调查。”

2004年,美国证券市场开始实施近10年来最严厉的针对上市公司财务和公司治理的《萨班斯法案》,目前所有在美国上市的公司,包括在美国注册的上市公司和在外国注册而于美国上市的公司,都必须遵守该法案。

放在文末:

说实话,作为资本场上“老司机”,澳洲电讯和平安信托,想必都已经考虑好了如何钻法律的空子,如何通过各种办法搞定某些部门,霸王硬上弓的故事自古不缺。这个时候,期待着“身披金甲圣衣、脚踏七彩云来娶我”的盖世英雄,可能也有点奢望。

最终,无论该案走向何种结局,都将被写入商业史案例。若交易成功,汽车之家从此进入职业经理人时代,成为资本名利场上的一颗棋子,任其摆布牟利;若交易失败,汽车之家创始团队和管理层掌控大权,开启公司谋划已久的新十年战略。

对于中国万千创业者来说,第二个结局是令人欣慰的,对于排队回归国内的中概股来说,第二个结局是令人期待的。对于普通股民和公众来说,恐怕更多也是希望看到“诗和远方的田野”。对于媒体来说,恐怕也只能看看热闹,发发牢骚,写几篇稿。在资本“眼前的苟且”面前,我们都是如何才能达到“诗和远方的田野”?

这是最好的时代,这是最坏的时代;这是希望的春天,这是失望的冬天;我们都在奔向天堂,我们都在本想与之相反的方向。——狄更斯《双城记》

作者是《中国企业家》、《彭博商业周刊》前科技主笔

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